25 de abr de 2016

Trabalhador gay é obrigado a buscar a cura evangélica. É certo isso?

 Foto Joaquim Dantas
Foto Joaquim Dantas
Violação à intimidade e à liberdade de crença: aplicação da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

por * Andreia Fernandes Coura

Foi noticiado recentemente que um trabalhador gay, promotor de eventos, estava sendo obrigado a participar de cultos evangélicos com o empregador, a título de conseguir a cura da sua orientação sexual, diversa da heterossexual; em virtude de sua recusa, foi demitido e tratado como pessoa "inconstante", "sem caráter" e "ladrão". Acionada a Justiça do Trabalho, a empresa foi condenada a pagar indenização ( Fonte )

Vivemos no Estado Democrático de Direito; e como afirmou a Ministra Carmem Lúcia, do STF, no seu voto no julgamento da ADI 4277 e ADFP 132, cujo tema era o reconhecimento da união estável homoafetiva:

"Aqueles que fazem opção pela união homoafetiva não pode ser desigualado em sua cidadania. Ninguém pode ser tido como cidadão de segunda classe porque, como ser humano, não aquiesceu em adotar modelo de vida não coerente com o que a maioria tenha como certo ou válido ou legítimo"

Portanto, aquelas pessoas de orientação sexual diversa da heterossexual são titulares de todos os direitos enunciados pela ordem jurídica, sobretudo, dos direitos fundamentais, entre os quais o direito à inviolabilidade da intimidade e vida privada (art. 5º, X, CF) e à liberdade de consciência e de crença (art. 5º, VI, CF).

Esses direitos são denominados direitos individuais porque exercidos contra o Poder Público.

A pergunta que se coloca é: o homem, enquanto trabalhador, ou seja, na relação empregatícia, pode exigir do empregador a observância desses direitos? Não tem o empregador o poder diretivo, que inclui o poder normativo, fiscalizador e disciplinar?

A Constituição Federal de 88 adotou a teoria teoria da Eficácia Imediata dos Direitos Fundamentais nas Relações Privadas ou da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais.

Segundo essa teoria, os direitos fundamentais não vinculam apenas os poderes públicos, mas têm incidência imediata nas relações de direito privado, especialmente quando configurem relações de poder.

O STF já se posicionou no sentido da adoção dessa teoria no nosso direito pátrio:

“SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO.

I – EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também á proteção dos particulares em face dos poderes privados.

II – OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES Á AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantis de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência, e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impões, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.

III – SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relação de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não estatal. A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5o, LIV e LV, CF/88)

IV – RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO” (RE 201819, Rel. Para acórdão Min. Gilmar Mendes, DJ 27.10.2006, p. 64)

Nesse diapasão, o direito à liberdade de crença e à inviolabilidade da intimidade e vida privada aplicam-se imediatamente, sem necessidade da mediação do legislador infraconstitucional, nas relações de trabalho, sendo certo que a intromissão do empregador na vida privada, intimidade e na crença do empregado, é inconstitucional e impõe o reconhecimento do abuso do poder de direção e da inconstitucionalidade do seu ato.

Como o empregador não pode atingir os direitos fundamentais do trabalhador, não pode fazê-lo com o trabalhador de orientação sexual diversa da heterossexual, caraterizando o ato descrito na notícia como ofensa também à vedação constitucional de discriminação.

Cabível, portanto, indenização com o objetivo de compensar o dano ao empregado e assumindo também o caráter pedagógico, educativo, em relação ao empregador.

*Andreia Fernandes Coura
Advogada em São Paulo, Mestre em Direito pela PUC/SP
Postar um comentário